Le Programme d'APIE du Canada : propos, objectif, teneur

Pour de nombreuses sociétés canadiennes actives sur la scène économique mondiale, l’investissement à l’étranger s’inscrit dans une stratégie d’entreprise incontournable. Investir à l’étranger permet d’accéder à des marchés étrangers, de réduire le coût des facteurs de production, de s’assurer l’accès à des ressources déterminantes, d’acquérir de nouvelles technologies et d’apporter un soutien accru à des clients étrangers. D’un autre côté, les risques que comporte l’investissement dans un pays étranger peuvent être élevés : instabilité politique, institutions juridiques peu développées, régimes de réglementation incertains et expropriation possible. C’est la raison pour laquelle le gouvernement du Canada mène une politique de négociation d’Accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE), afin d’instaurer des conditions plus transparentes et plus prévisibles pour les Canadiens qui investissent à l’étranger.

Les APIE font partie d’un réseau mondial en expansion de traités bilatéraux d’investissement (TBI). Selon le Rapport sur l’investissement dans le monde 2013 de la Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement (CNUCED) il y a 2 857 TBI en vigueur dans le monde. À ce jour, le Canada compte 25 APIE en vigueur. À la fin de l'année 2012, ces APIE, alliés aux obligations en matière d’investissement énoncées dans les accords de libre échange du Canada, garantissent une protection à 56,7 p. 100 des investissements directs recensés à l’étranger par les entreprises canadiennes.

En plus de l’information donnée ci-dessous, visionnez la séance d’information consacrée aux APIE pour un survol du programme d’APIE du Canada, y compris les obligations comprises dans  l’APIE et les mythes communs.

Qu’est-ce qu’un APIE?

Un APIE est un traité international qui lie le gouvernement hôte à des obligations contraignantes en ce qui a trait au traitement réservé aux investisseurs et aux investissements étrangers. En énonçant des règles claires assorties d’un mécanisme d’application efficace, l’APIE constitue un cadre juridique stable qui contribue à promouvoir et à protéger les investissements étrangers. Généralement, on y énonce une série d’obligations que le gouvernement hôte s’engage à respecter concernant le traitement non discriminatoire, l’expropriation, le transfert de fonds, la transparence, le respect des procédures et le règlement des différends.

Le Canada conclut des APIE pour protéger l’investissement canadien à l’étranger, mais les sanctions prévues sont réciproques et permettent au Canada de renforcer son statut à titre de pays stable où les conditions d’investissement sont prévisibles. À cet égard, les APIE contribuent à intensifier les courants d’investissements entre les pays signataires.

En l’absence d’un APIE, pour se protéger, les investisseurs canadiens dépendent essentiellement des lois et des institutions du pays hôte, ce qui élargit la gamme de risques auxquels ils s’exposent. Bien qu’on observe une tendance générale en faveur d’une plus grande ouverture à l’investissement étranger, il existe toujours d’importants risques-pays. Par exemple, selon le Rapport sur l’investissement dans le monde 2005 de la CNUCED, les nouvelles politiques adoptées en nombre exceptionnellement élevé par les gouvernements hôtes en 2004 ont rendu la situation moins favorable pour les sociétés étrangères désirant entrer sur le marché et, de manière plus générale, ont influé sur les conditions de l’investissement intérieur. Ce risque demeure réel dans l'économie mondiale d'aujourd'hui.

L’importance de l’investissement étranger

Le Rapport sur l’investissement dans le monde 2013 de la CNUCED estime que le volume mondial des investissements directs étrangers (IDE) a enregistré une croissance phénoménale depuis les vings dernières années. Il s’est en effet multiplié par dix, passant de 2,4 billions de dollars américains en 1992 à 23,6 billions de dollars américains en 2012. Les IDE au Canada ont augmentés de 77,7 p. 100 depuis 2002. En 2002, la somme des IDE était de 357 milliards de dollars alors qu’elle atteint 634 milliards de dollars en 2012. Pendant cette même période, le volume des investissements directs canadiens à l’étranger (IDCE) est passé de 435 milliards de dollars en 2002 à 712 milliards de dollars en 2012.

L’IDCE est important pour les sociétés canadiennes qui souhaitent profiter des chaînes de valeurs mondiales et optimiser leur efficience à tous les stades de la production. L’IDCE est un outil qui permet aux entreprises d’accéder aux marchés étrangers (par exemple, en établissant ou en acquérant des systèmes de distribution internationaux), de réduire le coût des facteurs de production, de s’assurer l’accès à des ressources déterminantes (humaines et naturelles) et d’acquérir des biens stratégiques (par exemple, en acquérant des technologies de pointe, des groupes de compétences spécialisées ou de meilleures techniques de gestion); elles augmentent donc en conséquence leur productivité et leur rentabilité. Dans le secteur des services, l’IDCE est souvent le moyen le plus efficace de satisfaire les besoins et les attentes des clients étrangers.

L’IDCE est bénéfique à l’économie canadienne, surtout à long terme. Par exemple, il contribue à accroître les retombées sur l’économie nationale en matière de R-D et de technologie, ce qui conduit à une hausse de la productivité. Il peut aussi causer l’augmentation des exportations de produits et de services.

La plus grande partie des IDCE est concentrée dans les secteurs des finances et des ressources naturelles. En 2012, 39,9 p. 100 des IDCE ont été réalisés dans les secteurs des finances et de l’assurance, 18,8 p. 100 dans l’extraction minière et l’extraction de pétrole et de gaz, 12,9 p. 100 dans la gestion de sociétés et d’entreprises et 9,7 p. 100 dans le secteur de la fabrication. Également en 2012, les IDE au Canada se divisaient comme suit : 28,7 p. 100 dans la fabrication; 19,2 p. 100 dans la gestion de sociétés et d’entreprises; 19 p. 100 dans l’extraction minière et extraction de pétrole et de gaz et 13,4 p. 100 dans les finances et l’assurance.

Comment les pays avec lesquels le Canada conclut des APIE sont-ils choisis?

Le gouvernement choisit ses partenaires d’APIE essentiellement sur des critères commerciaux. Il opte pour des pays où les investisseurs canadiens ont le plus à gagner des protections que confère un APIE, c’est-à-dire ceux où l’investissement canadien est susceptible d’être vulnérable en raison des conditions d’investissement en vigueur. Pour les évaluer, on tient compte d’une série de critères, notamment les intérêts commerciaux et économiques qu’ils présentent, par exemple, le niveau actuel et projeté des possibilités d’IDCE; la protection offerte aux investisseurs, l’application de la règle de droit, la qualité de la réglementation et l’ampleur de la corruption; la volonté du pays et la probabilité de parvenir à un accord de qualité; et la politique commerciale ou d’autres intérêts liés à la politique étrangère.

Une protection pour les investisseurs canadiens

Vu l’importance qu’occupe l’investissement à l’étranger dans les stratégies de marché des sociétés canadiennes, il est aujourd’hui plus important que jamais d’instaurer des conditions équitables, ouvertes et sûres pour l’investissement canadien à l’étranger. Les protections qu’offrent les APIE touchent un certain nombre de questions fondamentales auxquelles doivent faire face les sociétés canadiennes lorsqu’elles investissent à l’étranger.

  • Les APIE protègent les investisseurs de la discrimination fondée sur l’origine nationale. Cette garantie est essentielle pour que les investisseurs canadiens puissent être sur un pied d’égalité avec les autres investisseurs, qu’ils soient nationaux ou étrangers.
  • Les APIE prévoient un traitement juste et équitable et une protection et une sécurité complètes conformes aux principes du droit international. Cette mesure permet de garantir que le traitement réservé aux investisseurs ne soit pas inférieur à une norme internationale minimale, par exemple, dans les cas où la loi ne serait pas appliquée en bonne et due forme.
  • Les APIE protègent de l’expropriation sans indemnité. L’expropriation doit être déclarée à des fins d’intérêt public et entraîne le versement immédiat et effectif d’une indemnité convenable.
  • Les APIE garantissent le transfert sans frais de capitaux et de paiements liés à un investissement entre le Canada et le pays hôte. Ainsi, les entreprises canadiennes peuvent effectuer des paiements et rapatrier rapidement leurs bénéfices et leurs capitaux en monnaie forte au taux de change du marché.
  • Les APIE portent sur un certain nombre d’autres questions susceptibles d’influer sur les investissements canadiens, telles que le droit de nommer des personnes à des postes clés ou de faire appel aux fournisseurs de son choix.
  • Les APIE permettent de recourir à l’arbitrage international pour régler les différends. Un investisseur peut donc poursuivre une cause d’action devant un tribunal international.

De manière générale, les APIE contiennent tous le même type de protections générales; toutefois, mieux vaut que les investisseurs examinent attentivement les dispositions du traité conclu avec le pays où ils exercent leurs activités.

Comment utiliser les APIE

Il est difficile de mesurer les avantages économiques des APIE, étant donné que les retombées utiles se font au fil du temps, que ce soit sous la forme de courants d’investissements accrus ou, de manière générale, d’amélioration des relations bilatérales. Toutefois, l’existence d’un APIE est une sécurité supplémentaire pour les investisseurs canadiens et améliore le climat d’investissement dans le pays hôte. Des études récentes analysant l’impact des traités sur l’investissement concluent que ceux-ci jouent un rôle très important pour promouvoir la gouvernance et améliorer la perception que l’investisseur a du pays hôte.

D’un point de vue pratique, l’existence d’un APIE et d’un mécanisme de règlement des différends entre un investisseur et un État réduit les risques et permet à un investisseur lésé d’intenter une action devant un tribunal international.

De façon plus générale, les APIE ouvrent une voie de communication avec les pays hôtes sur les mesures susceptibles de nuire aux investisseurs canadiens. Au cours des années, les investisseurs canadiens ont appris à recourir aux APIE pour présenter des observations aux autorités des pays hôtes et les amener à participer à des consultations constructives en vue de régler un différend. On a aussi eu recours au règlement des différends entre un investisseur et un État dans certains cas afin de chercher à obtenir réparation pour les dommages subis.

Conclusion

Les APIE font partie de la famille, qui ne cesse de s’agrandir, des lois internationales qui régissent l’investissement à l’étranger. Les investisseurs canadiens ont tout intérêt à tirer parti de la protection qu’ils offrent, à s’appuyer sur l’ensemble des obligations complètes et précises qui les constituent et qui prévoient, en cas de non-application, un recours possible à l’arbitrage international. La sécurité et la prévisibilité accrues que confère l’existence d’un APIE entre le Canada et un pays étranger encouragent et stimulent les investissements canadiens.

Questions et réponses sur les APIE

Les réponses aux questions suivantes illustrent la nature de la plupart des APIE que le Canada a signés. Les investisseurs doivent cependant consulter attentivement l’APIE signé avec le pays dans lequel ils souhaitent investir.

Quels sont les types d’investissement concernés par les APIE?

Les APIE portent généralement sur diverses formes d’investissement qui englobent les actifs corporels, tels que les biens immobiliers ou autres biens acquis à des fins commerciales; l’investissement de portefeuille ou autres formes de participation dans une société ou une coentreprise; les actifs incorporels, tels que les fonds commerciaux; et les droits de propriété, tels que les droits de propriété intellectuelle.

Les APIE suppriment-ils les restrictions à l’investissement dans le pays étranger?

Non. L’APIE n’est pas un instrument de libéralisation. Il peut néanmoins favoriser les objectifs de celle-ci. Par exemple, la plupart des APIE (pas tous) contiennent des dispositions qui obligent les parties à ne pas adopter de mesures plus restrictives à l’égard de l’investissement, et à ne pas faire marche arrière sur de nouvelles mesures de libéralisation qu’elles sont susceptibles d’adopter. Cela étant dit, un APIE n’empêche pas une partie, dans l’intérêt public, d’adopter des réglementations en matière de santé, de sécurité et d’environnement. Les parties peuvent également exclure certains secteurs critiques des obligations qu’elles contractent en signant un APIE.

Les APIE portent-ils sur la participation minoritaire à une coentreprise avec un associé local?

Oui. Un titre participatif d’une entreprise, y compris une coentreprise, est considéré comme un investissement. De manière plus générale, les intérêts détenus dans une entreprise qui confèrent à son propriétaire le droit de partager les revenus ou les bénéfices de l’entreprise sont considérés comme un investissement au titre des APIE.

Les APIE portent-ils sur un investissement réalisé par une filiale située dans un pays tiers?

Oui, si la filiale est détenue ou contrôlée par un investisseur au Canada, les disciplines de l’APIE s’appliquent pour l’investissement de cette filiale.

Les APIE portent-ils sur les mesures fiscales?

En général, les APIE ne portent pas sur les mesures fiscales. Celles-ci tombent plutôt sous le coup des conventions fiscales bilatérales. Le Canada a signé et mis en vigueur 86 conventions fiscales, et d’autres sont en cours de négociations. Pour en savoir plus, consultez le site Web du ministère des Finances. Cependant, lorsqu’il négocie un APIE, le Canada s’emploie effectivement à faire en sorte que les mesures d’imposition soient assujetties aux disciplines prévues aux APIE, notamment en ce qui a trait aux questions d’expropriation et aux mesures fiscales dans le contexte d’un accord d’investissement privé ou d’un marché conclu entre un investisseur et le gouvernement hôte.

Les APIE garantissent-ils une protection dans tous les secteurs d’activités?

Les APIE garantissent une protection de l’investissement en général; toutefois, les parties peuvent prévoir des exclusions aux obligations qu’elles contractent. Par exemple, les APIE excluent généralement les industries culturelles.

Les APIE s’appliquent-ils aux mesures prises par les administrations locales?

Oui. Les APIE s’appliquent aux mesures prises par tous les ordres de gouvernement : locaux, provinciaux et fédéraux.

Le Ministère apporte-t-il son aide en cas de litige?

Le mécanisme de règlement des différends qui peuvent survenir entre un investisseur et un État et que prévoient les APIE permet à un investisseur de poursuivre seul une cause d’action contre le gouvernement hôte. Le gouvernement du Canada n’intervient pas dans les poursuites engagées par les investisseurs canadiens. Le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international peut, en revanche, apporter une aide aux investisseurs canadiens sous la forme, par exemple, de soutien diplomatique pour communiquer avec le gouvernement hôte ou désigner les personnes auxquelles s’adresser dans le pays hôte. Le différend en soi demeure toutefois une affaire juridique entre l’investisseur et le gouvernement hôte.

À qui s’adresser en cas de problème?

La première chose à faire pour régler un différend avec un gouvernement hôte est de s’adresser directement à celui-ci. Établir le dossier de la plainte et la formuler sans ambiguïté dans des termes clairs sont des étapes fondamentales de ce processus. Si vous pensez qu’une obligation n’a pas été respectée au titre de l’APIE en vigueur, vous pouvez obtenir des conseils juridiques sur les possibilités qui s’offrent à vous en matière de recours. Vous pouvez également vous adresser à l’ambassade du Canada, qui pourra vous communiquer les coordonnées de personnes-ressources pertinentes si vous souhaitez poursuivre l’affaire.

En combien de temps une affaire soumise à l’arbitrage international est-elle réglée?

Chaque affaire est unique en son genre; il est donc difficile de généraliser. Il reste que le règlement d’un différend par arbitrage international est un long processus qui peut prendre plusieurs années.

Combien coûte un tel arbitrage?

Les coûts d’un règlement par arbitrage, payables à l’avance, incombent aux parties. Le montant dépend du temps dont a besoin le tribunal pour entendre l’affaire et rendre une décision. Dans les récentes questions en litige, la part de l’investisseur, soit 50 p. 100 des frais d’arbitrage, a varié entre 500 000 $ et 1,5 million de dollars. En outre, l’investisseur doit assumer ses propres dépens, mais le tribunal peut adjuger les dépenses à l’une ou l’autre partie. Par exemple, le tribunal peut ordonner à la partie perdante de régler une partie ou la totalité des dépens de la partie gagnante.

Avec quels pays le Canada négocie-t-il des APIE?

Pour une liste complète des APIE du Canada, les négociations en cours, et les négociations récemment conclues, veuillez visiter la section des Accords et négociations.

Existe-t-il des instruments complémentaires qui visent à protéger les investisseurs canadiens?

Exportation et développement Canada (EDC) est une société d’État qui offre des services de financement et de gestion des risques aux exportateurs et aux investisseurs canadiens sur quelque 200 marchés étrangers.

EDC propose une Assurance-risques politiques aux entreprises canadiennes qui investissent dans les marchés émergents, notamment les pays avec lesquels le Canada n’a pas encore négocié d’APIE, afin de protéger les investisseurs des effets que seraient susceptibles d’entraîner des événements politiques imprévisibles sur leurs activités à l’étranger, par exemple, guerres, conflits civils, attaques terroristes, restrictions de conversion et de transfert de devises, non-respect d’obligations contractuelles et autres entraves posées par un gouvernement étranger qui entraînent des conséquences sur les droits de propriété ou les activités commerciales d’un investisseur..

EDC peut également proposer des solutions de financement aux investisseurs canadiens ou un financement de leurs investissements à l’étranger à l’appui des stratégies d’IDCE. Le soutien financier d’EDC peut être consenti au moment même de l’investissement ou tout au long de sa durée.

Ouvrages à consulter

  • CNUCED, Investor-State Disputes arising from Investment Treaties: A Review, New York et Genève, Nations Unies, 2005.
  • CNUCED,Rapport sur l’investissement dans le monde 2005: les sociétés transnationales et l’internationalisation de la recherche-développement, Genève, Nations Unies, 2005.
  • CNUCED, Rapport sur l’investissement dans le monde 2013: les chaînes de valeurs mondiales : l’investissement et le commerce au service du développement, Genève, Nations Unies, 2013.
  • CONFERENCE BOARD DU CANADA, “The Benefits of Foreign Direct Investment: How Investment in Both Directions Drives our Economy” Ottawa, March 2006.
  • INSTITUT C.D. HOWE, Investor Protection in the NAFTA and Beyond: Private and Public Purpose, Toronto, 2006.
  • KINNEAR, Meg, Andrea K. BJORKLUND, et John F.G. HANNAFORD, Investment Disputes Under NAFTA: An Annotated Guide to NAFTA Chapter 11, Kluwer Law International, 2006.
  • SALACUSE, Jeswald et Nicholas SULLIVAN, Do BITs Really Work? An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain, Harvard International Law Journal, vol. 46, 2005.