Séance d'information consacrée aux Accords de promotion et de protection des investissements étrangers (APIE)

Transcription

La présente séance d’information consacrée aux accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE) est présentée par Affaires étrangères, Commerce et Développement Canada.

Le Canada négocie des accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers depuis 1989. À l’heure actuelle, le Canada compte 24 APIE en vigueur.

Cette séance d’information vise à permettre aux participants de mieux comprendre le contenu des accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers.

Pour de nombreuses entreprises canadiennes évoluant dans le contexte concurrentiel de l’économie mondiale d’aujourd’hui, l’investissement à l’étranger est un élément incontournable de leur stratégie organisationnelle.

Le gouvernement du Canada cherche à encourager la prospérité économique du Canada au moyen de l’établissement d’un système d’échanges et d’investissements internationaux équitable, ouvert, transparent et fondé sur des règles. Pour y parvenir, il mise sur la libéralisation du commerce et de l’investissement, ce qui stimule la concurrence et favorise l’innovation et des gains de productivité chez les producteurs nationaux, et procure ainsi des avantages aux consommateurs et aux travailleurs canadiens.

L’un des objectifs de la stratégie commerciale du Canada consiste à augmenter l’investissement étranger au Canada ainsi que l’investissement direct canadien à l’étranger. Les APIE constituent un élément de cette stratégie, car ils offrent un degré de protection et de prévisibilité qui permet aux investisseurs d’investir en toute confiance dans les marchés étrangers. Le Canada cherche donc à conclure ce genre d’accord avec des pays où les volumes d’investissement canadiens et les possibilités de croissance sont très prometteurs.

En investissant à l’étranger, les entreprises peuvent accéder à de nouveaux marchés à l’échelle internationale, se procurer des intrants à un moindre coût, avoir accès à des ressources clés, acquérir de nouvelles technologies et mieux appuyer leur clientèle.

La réussite à l’échelle internationale se traduit par de nouveaux emplois et de nouvelles sources de prospérité au Canada.

Un accord de promotion et de protection des investissements étrangers, ou APIE, est un accord conclu entre le Canada et un pays partenaire afin de promouvoir et de protéger l’investissement étranger.

Un APIE est un accord bilatéral ayant pour but de protéger les investisseurs et les investissements canadiens à l'étranger au moyen de droits et d'obligations juridiquement contraignants. Ces droits et obligations sont réciproques, c’est-à-dire qu’ils s’appliquent aux deux parties à l’APIE.

Investir dans un autre pays peut comporter d’importants risques. Par exemple, l’instabilité politique, la faiblesse des institutions juridiques, la discrimination fondée sur la nationalité, l’incertitude des régimes de réglementation et la possibilité d’expropriation.

Pour aider à atténuer ces risques, le gouvernement du Canada mène une politique de négociation d’APIE afin d'instaurer des conditions plus transparentes et plus prévisibles pour les Canadiens qui investissent à l'étranger.

En 1989, le gouvernement du Canada a lancé un programme d’accords bilatéraux sur la promotion et la protection des investissements étrangers appelé « Programme d’APIE ».

L’objectif du programme d’APIE était et demeure la promotion et la protection de l’investissement étranger, en particulier dans les marchés émergents.

Le Canada compte à l’heure actuelle 29 traités en vigueur prévoyant des obligations en matière d’investissement avec d’importants partenaires commerciaux, comme l’Ukraine, la Thaïlande, le Liban et la Jordanie.

Actuellement, le Canada poursuit des négociations en vue de conclure un APIE avec 12 autres pays, dont le Ghana et l’Indonésie.

Toutes les obligations fondamentales contenues dans les APIE du Canada sont essentiellement les mêmes que celles que l’on trouve dans le chapitre 11 de l’ALENA. En outre, ces obligations et les chapitres sur l’investissement sont demeurés essentiellement les mêmes depuis le début du programme d’APIE il y a 24 ans.

Le modèle d’APIE du Canada comprend les obligations fondamentales suivantes :

Un traitement non discriminatoire est accordé aux investisseurs d’un État partie à un traité, ainsi qu’à leurs investissements, à la fois en ce qui concerne le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée. L’obligation relative au traitement national désigne le traitement accordé aux investisseurs de l’autre partie ainsi qu’à leurs investissements. Selon cette obligation, chacune des parties accordera aux investissements des investisseurs de l’autre partie un traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde aux investissements de ses propres ressortissants. Par exemple, en ce qui concerne les entreprises étrangères présentes au Canada, ce dernier doit généralement leur accorder un traitement non moins favorable, dans des circonstances similaires, que celui qu’il accorde aux entreprises canadiennes. L’obligation relative au traitement de la nation la plus favorisée désigne le traitement accordé aux investisseurs d’un pays tiers ou à leurs investissements. Une entreprise canadienne qui cherche à s’établir et à mener des opérations dans un autre pays, comme la Chine, ne peut recevoir un traitement moins favorable que celui accordé à toute autre entreprise étrangère qui cherche à s’établir dans ce pays, ou qui y mène déjà des activités.

Un traitement conforme à la norme minimale de traitement en droit international coutumier est accordé aux investissements étrangers pour veiller à ce que ledit traitement ne soit pas inférieur à une norme internationale minimale. Une violation de cette norme pourrait comprendre, par exemple, le déni de justice dans le cas d’une procédure criminelle, civile ou administrative.

Une protection contre l’expropriation directe ou indirecte est accordée aux investissements étrangers. Ainsi, une partie ne peut prendre des mesures d’expropriation, si ce n’est pour une raison d’intérêt public et à condition que cette expropriation soit conforme à l’application régulière de la loi, qu’elle soit appliquée d’une manière non discriminatoire et moyennant une indemnité prompte, adéquate et appropriée. Il convient de souligner que les APIE n’exigent pas des pays qu’ils dédommagent les investisseurs tout simplement parce qu’une mesure gouvernementale a entraîné la diminution de leurs profits. En fait, la mesure gouvernementale doit priver considérablement l’investisseur de son investissement pour ce que dernier ait droit à un dédommagement. Par ailleurs, le simple fait qu’une mesure ait entrainé la diminution des profits de l’investisseur, même s’il s’agit d’une diminution considérable, ne signifie pas en soi que la mesure est contraire aux obligations de l’APIE. Dans les accords les plus récents, une annexe sur l’expropriation clarifie la notion d’expropriation indirecte. Dans cette annexe, on confirme que les mesures législatives et réglementaires adoptées par le Canada dans un but de protection du bien-être public, par exemple en matière de santé, de sécurité et d’environnement, ne violent pas les obligations de l’APIE relatives à l’expropriation, peu importe si ces mesures entraînent la réduction des profits d’un investisseur étranger.

La transparence des cadres juridiques applicables aux investissements est encouragée. Les parties contractantes veillent à ce que leurs lois, règlements et procédures applicables aux investissements soient publiés ou autrement rendus accessibles. Dans la mesure du possible, les parties se consultent sur l’adoption de nouvelles mesures.

Libre transfert de fonds et d’autres paiements associés à un investissement, par exemple les contributions au capital, les profits, les gains en capital, les intérêts, les dividendes ou les produits de la vente d’investissements, en direction et en provenance du pays hôte, et ce, sans délais.

Obligations en matière de prescription de résultats empêchent normalement les parties d’imposer certaines exigences aux investisseurs et à leurs investissements, comme des exigences relatives à la balance commerciale, au contenu national et au transfert de technologies. Il est également interdit de subordonner certaines exigences à la réception d’un avantage, comme une subvention.

Dirigeants et conseils d’administration – une partie ne peut imposer des exigences en matière de nationalité pour la nomination de membres de la haute direction et de conseils d’administration.

Indemnisation des pertes – prévoit un traitement non discriminatoire dans les cas où le gouvernement attribue des dédommagements en raison de catastrophes naturelles ou de troubles civils.

L’APIE garantit également que tout différend en matière d’investissement découlant de manquements aux règles convenues est réglé par arbitrage international, et que toute décision d’arbitrage est prise de façon indépendante et juste.

En cas de différend ayant trait à une mesure prise par une partie qui viole une obligation de l’APIE, l’autre partie à l’accord peut soumettre le différend au règlement des différends entre États prévu dans les dispositions de l’accord.

En outre, un investisseur de l’une des parties peut porter plainte à l’endroit de l’autre partie lorsque les obligations applicables à l’investisseur n’ont pas été respectées. Les dispositions de l’accord offrent aux investisseurs un accès direct à un système de règlement de différends efficace et impartial par la voie de l’arbitrage international. Il s’agit en fait du mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États. Cela veut dire que les investisseurs canadiens dans un pays étranger n’auront plus à compter sur le système juridique du pays en question pour régler leurs différends en matière d’investissement. Cet aspect peut s’avérer particulièrement important dans les pays où le système juridique n’est pas bien établi, ou encore n’est pas libre d’influences politiques.

Parallèlement, il convient de noter que les tribunaux saisis des différends entre investisseurs et États ne peuvent forcer une partie à l’APIE à modifier des lois, des règlements, des politiques ou des pratiques.

Énoncées de façon claire, les dispositions et les procédures applicables au règlement des différends entre investisseurs et États mettent l’accent sur la transparence au moyen d’éléments comme l’accès du public aux audiences et aux documents. Lorsque le Canada fait l’objet de plaintes aux termes de ces procédures de règlement de différends, celui-ci a pour politique la conduite d’arbitrages ouverts et transparents.

En ce qui concerne l’application réelle du mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États dans le cadre des APIE, aucune plainte n’a jamais été formulée à l’endroit du Canada.

Encore une fois, toutes les obligations des APIE, notamment celui entre le Canada et la Chine, s’appliquent réciproquement aux deux parties à l’accord.

De plus, un APIE n’empêche pas les parties, peu importe l’ordre de gouvernement, d’adopter des lois et des règlements non discriminatoires dans l’intérêt public. Les parties conservent le droit de réglementer et de légiférer dans des domaines tels que l’environnement, la culture, la sécurité, la santé et la conservation.

Tous les investisseurs, et leurs investissements, qu’ils soient d’origine nationale ou étrangère, doivent se conformer aux mêmes lois et règlements canadiens en vigueur. Un investisseur étranger ainsi que ses investissements au Canada doivent être conformes àl’ensembledes lois et règlements canadiens en vigueur, au même titre que les Canadiens. Il s’agit notamment de respecter les normes en matière de santé, de sécurité et de travail, d’obtenir les permis nécessaires et d’exécuter des évaluations environnementales, selon les exigences des lois et règlements canadiens.

Finalement, l’entrée en vigueur de l’APIE ne nécessite pas l’adoption d’une loi de mise en œuvre ni de modification au cadre juridique du Canada. Autrement dit, les lois nationales du Canada ne changent pas du fait de l’entrée en vigueur de l’APIE.

Dans le cadre d’un processus institué en 2008, tous les traités, y compris les APIE, doivent être déposés au Parlement. Après le dépôt, les députés disposent d’une période d’au moins 21 jours pour examiner le traité, ou en débattre, afin qu’il puisse faire l’objet de la ratification finale.

Les gouvernements conservent une marge de manœuvre au moyen d’exceptions générales et de réserves visant les mesures actuelles ou futures qui ne cadrent pas entièrement avec les obligations de l’accord.

Les exceptions générales s’appliquent à l’ensemble de l’accord. Les exceptions visent un vaste éventail de questions, notamment : la protection de la vie des personnes, des animaux et des végétaux; la conservation des ressources biologiques ou non biologiques épuisables; la protection des renseignements confidentiels du Cabinet, la vie privée ou les informations associées aux affaires financières des particuliers; la protection des intérêts essentiels en matière de sécurité. Il y a aussi l’exception visant l’application de mesures de prudence, dans le secteur financier afin de garantir la protection des investisseurs et des déposants, le maintien de la sécurité, de la solidité, de l’intégrité ou de la responsabilité financière des institutions financières, et la préservation de l’intégrité et de la stabilité du système financier d’un État.

Les mesures visant les industries culturelles sont exclues également des APIE, ce qui permet au Canada de conserver sa marge de manœuvre en matière de politique dans ce domaine.

Les lois et règlements existants qui ne sont pas conformes aux obligations de l’APIE en matière de traitement national, de traitement de la nation la plus favorisée, d’exigences en matière de prescription de résultats ainsi que d’exigences relatives aux dirigeants et aux conseils d’administration sont protégés en vertu de la clause d’antériorité. Cela veut dire que les lois et règlements qui existent au moment de l’entrée en vigueur de l’accord et qui, autrement, contreviendrait à l’une de ces obligations, peuvent être maintenus et n’ont pas à faire l’objet de modifications. Même si ces mesures non conformes peuvent être modifiées, les modifications ne peuvent les rendre plus restrictives. En fait, elles ne peuvent être modifiées que dans un but de libéralisation (ou neutre), sauf si elles sont répertoriées dans une annexe prévoyant une marge de manœuvre pour les politiques futures.

Un aspect important des APIE du Canada repose sur le fait qu’ils offrent aux investisseurs canadiens qui investissent à l’étranger la certitude et la prévisibilité quant au maintien ou à l’amélioration du climat d’investissement, c’est-à-dire que ce dernier ne deviendra pas plus restrictif.

Afin de conserver une marge de manœuvre pour les mesures futures, une partie à un APIE peut également émettre des réserves visant les quatre types d’obligations suivants : traitement national, traitement de la nation la plus favorisée, exigences en matière de prescription des résultats et dirigeants/conseils d’administration. Le Canada a régulièrement émis un certain nombre de réserves visant certaines ou l’ensemble de ces obligations, en particulier en ce qui concerne les services sociaux. Parmi ces services notons : le maintien de l’ordre public et les services correctionnels, ainsi que les services qui sont établis ou maintenus à des fins d’intérêt public, comme la sécurité ou garantie du revenu, la sécurité ou l’assurance sociale, le bien-être social, l’éducation publique, la formation publique, les soins de santé et la garde d’enfants.

Le Canada a également émis des réserves en ce qui a trait aux affaires autochtones afin d’avoir le droit d’adopter de nouvelles mesures accordant des droits et des préférences aux peuples autochtones. Ces mesures peuvent violer les obligations des APIE suivantes : traitement national, traitement de la nation la plus favorisée, dirigeants et conseils d’administration et exigences en matière de prescription de résultats. Par conséquent, même si les APIE prévoient le traitement non discriminatoire pour tous, le Canada se réserve le droit d’adopter un traitement discriminatoire, au besoin, pour défendre les droits des peuples autochtones et promouvoir l’élaboration de politiques en la matière.

Une fois que les négociations d’un APIE arrivent à terme, on traduit le texte qui en résulte dans toutes les langues officielles des parties à l’accord. Comme le Canada a deux langues officielles, le texte aura toujours au moins deux versions faisant foi, une en anglais, et une en français.

Ensuite, des experts du droit des traités effectuent un examen juridique.

Les parties signent alors l’APIE.

Finalement, chaque partie mène son processus interne de ratification de l’APIE. Au Canada, les traités internationaux, comme les APIE, sont déposés au Parlement pour une période de 21 jours de séance. Au cours de cette période, les députés peuvent examiner le traité et en débattre. Les députés peuvent également demander que le Parlement vote sur une motion au sujet du traité. Par exemple, les partis de l’opposition peuvent utiliser un jour désigné pour débattre du traité, puis présenter une motion et voter sur cette motion.

Par la suite, un décret est émis par un comité du Cabinet. Le décret attribue au gouvernement du Canada le pouvoir de franchir les étapes nécessaires à l’entrée en vigueur du traité.

Habituellement, l’accord entre en vigueur une fois que chaque partie a conclu son processus interne de ratification et qu’elle informe l’autre, par voies diplomatiques, qu'elle est prête à ce que l’accord entre en vigueur.

Nous nous attarderons maintenant sur quelques malentendus fréquents entourant les APIE.

« Un APIE empêchera les gouvernements, dont les gouvernements des provinces et les administrations municipales, de légiférer dans l’intérêt public ».

Un APIE n’empêche pas les parties d’adopter des lois et des règlements non discriminatoires dans l’intérêt public. Les parties conservent leur droit de réglementer et de légiférer dans tous les domaines, dont l’environnement, la culture, la sécurité, la santé et la conservation des ressources naturelles.

Tous les investisseurs et leurs investissements sont assujettis aux mêmes exigences relatives aux lois et règlements en vigueur. Un investisseur étranger au Canada, ainsi que ses investissements doivent être conformes à l’ensemble des lois et règlements canadiens en vigueur, au même titre que les Canadiens.

« Un APIE facilite la prise de contrôle des intérêts canadiens »

La Loi sur Investissement Canada, et non un APIE, régit les acquisitions d’entreprises canadiennes au Canada effectuées par des intérêts étrangers.

Tout investissement étranger au Canada, y compris les investissements étrangers provenant d’un pays avec lequel le Canada a conclu un APIE, demeurera assujetti à la Loi sur investissement Canada. Par conséquent, les acquisitions dont la valeur dépasse le seuil applicable devront faire l’objet d’une évaluation pour qu’on détermine si elles procurent un avantage net pour le Canada. En outre, tous les investissements peuvent être évalués pour des questions de sécurité nationale.

Les décisions en question prises en vertu de la Loi sur Investissement Canada sont exclues de toute contestation prévue par les dispositions de l’APIE relatives aux procédures de règlement des différends.

« Un APIE permettra aux sociétés étrangères de poursuivre le gouvernement du Canada auprès de tribunaux secrets et fermés ».

Aux termes d’un APIE, les investisseurs étrangers qui possèdent des investissements visés au Canada ont le droit de demander une réparation pour les pertes prouvées qu’ils auront subies en raison d’un manquement aux obligations précises prévues dans l’accord. Des tests significatifs doivent être réussis avant même qu’une telle plainte ne puisse aboutir.

Les dispositions et les procédures en matière de règlement des différends sont clairement établies dans les APIE et permettent au Canada de mettre l’accent sur la transparence par des moyens tels que l’accès du public aux audiences et aux documents. En outre, toute décision rendue dans le cadre d’un processus de règlement des différends doit être rendue publique.

Dans toutes ses négociations d’APIE, le Canada veille à ce que tout différend dont il fait l’objet soit traité de façon transparente. C’est notamment le cas pour l’APIE Canada-Chine.

« Un APIE est un accord commercial secret qui sera ratifié sans la participation du Parlement ».

Le ministre du Commerce international rend des comptes directement devant le Parlement par l’intermédiaire de la période de questions, des questions à inscrire au feuilleton et du Comité permanent du commerce international.

Le processus de ratification ou d’entrée en vigueur d’un APIE est le même pour tous les APIE, et suit une démarche ouverte et transparente.

En fait, le gouvernement du Canada a accru la transparence du processus d’examen des traités. En 2008, il a instauré une politique officielle de dépôt selon laquelle les traités internationaux doivent être déposés à la Chambre des communes avant leur ratification ou entrée en vigueur. La période de dépôt est de 21 jours, au cours de laquelle les députés et le public ont l’occasion d’examiner le traité.

En outre, les députés ont l’occasion de débattre du traité lors des jours désignés à l’opposition à la Chambre des communes.

Après la période de dépôt de 21 jours, un comité du Cabinet peut approuver un décret. Une fois que cette approbation a été reçue, celle-ci est affichée sur le site Web du Bureau du Conseil privé.

Encore une fois, il convient de souligner que les APIE ne nécessitent ni l’adoption d’une loi de mise en œuvre, ni des modifications à nos lois nationales en vigueur.

« Un APIE est un accord non équilibré qui favorise un pays étranger et ses investisseurs ».

Un APIE est un traité bilatéral en matière d’investissement qui vise, d’abord et avant tout, à protéger les investissements canadiens à l’étranger en offrant une protection accrue contre les pratiques discriminatoires et arbitraires, et en améliorant la prévisibilité du cadre politique sur les marchés étrangers. En d’autres mots, un APIE permet aux Canadiens d’investir en toute confiance.

Un APIE comprend des obligations réciproques visant différents éléments : pratiques non discriminatoires, norme minimale de traitement en vertu du droit international, expropriation, libre mouvement des capitaux, exigence en matière de prescription des résultats et règlement des différends. Comme il s’agit d’obligations réciproques, elles s’appliquent de façon équitable aux deux parties.

En fait, les obligations fondamentales sont standardisées dans les 24 APIE du Canada actuellement en vigueur.

Notre gouvernement est déterminé à établir les conditions idéales permettant aux entreprises canadiennes de rivaliser à l’échelle mondiale. Les APIE du Canada offrent une protection accrue aux investisseurs canadiens qui investissent dans des pays avec lesquels le Canada a conclu un accord de cette nature. De plus, il favorise la création d’emplois et la croissance économique à l’échelle nationale. Les APIE établissent des règles claires pour régir la réalisation des investissements et le règlement des différends en la matière.

Pour de plus amples renseignements concernant les négociations en cours ainsi que les accords conclus, veuillez consulter le site Web d’Affaires étrangères, Commerce et Développement Canada.