ALÉNA - Chapitre 11 - Investissement

Poursuites contre le Gouvernement du Canada

Clayton/Bilcon c. le Gouvernement du Canada

Demandeur

Des membres de la famille Clayton Bilcon of Delaware Inc., (Bilcon) sont des investisseurs américains qui possèdent des actions par lesquelles ils détiennent le contrôle dans une filiale canadienne, Bilcon of Nova Scotia, afin d'assurer l'exploitation du projet de Whites Point, projet ayant pour but de fournir un approvisionnement fiable d'agrégats pour Bilcon of Delaware et les sociétés du Groupe Clayton. Bilcon a conclu une entente de partenariat avec une société de la Nouvelle-Écosse, Nova Stone Exporters, afin d’exploiter une carrière et un terminal maritime à la carrière de Whites Point. Le partenariat a été entièrement acquis par Bilcon en 2004.

Articles

  • 1102 (Traitement national)
  • 1103 (Traitement de la nation la plus favorisée)
  • 1105 (Norme minimale de traitement)

Dommages réclamés

101 millions de dollars américains.

Règlement d'arbitrage

CNUDCI

Résumé

Historique des procédures

Le 5 février 2008, William Ralph Clayton et al. Bilcon of Delaware, Inc. ont déposé une notification d'intention de soumettre une plainte à l'arbitrage et, le 6 mai 2008, ils ont présenté une notification d'arbitrage au gouvernement du Canada. Après que les Parties ont échangé les pièces de procédure, le tribunal a tenu une audience sur la compétence et la responsabilité à Toronto en Ontario, du 22 au 31 octobre 2013, et a rendu une décision en la matière le 17 mars 2015. L'arbitrage est passé à la phase de dommages, où les Parties présenteront les éléments de preuve et les arguments au tribunal concernant le montant de l'indemnité à accorder.

Résumé des faits et nature des allégations

Les demandeurs prétendent que l'évaluation environnementale (EE) qui a été entreprise par le gouvernement du Canada et le gouvernement de la Nouvelle-Écosse pour le projet de Whites Point, ainsi que l'administration et le déroulement de cette EE, ont été arbitraires, discriminatoires et inéquitables. Les demandeurs ne contestent pas l'exigence selon laquelle une EE doit être effectuée avant que la construction et l'exploitation de projets industriels ne commencent. Toutefois, ils prétendent que le régime de réglementation environnementale du Canada a été appliqué à ce projet de manière arbitraire, inéquitable et discriminatoire. L'arbitrage porte sur la conduite présumée du gouvernement quant à la gestion et l’exploitation de l’investissement du demandeur ainsi que l'administration et la mise en œuvre de l'EE.

Les gouvernements du Canada et de la Nouvelle-Écosse ont mené conjointement cette EE pour le projet de Whites Point de 2003 à 2007. Puisque les gouvernements ont convenu conjointement que ce projet suscitait des préoccupations du grand public et présentait la possibilité de répercussions négatives considérables sur l’environnement, l'EE a été transmise à une Commission d'examen conjoint (CEC), qui se composait de trois professeurs de l'Université Dalhousie.

La CEC a recueilli des renseignements concernant les répercussions du projet de Whites Point sur l’environnement, a tenu des audiences publiques et a présenté une recommandation aux décideurs du gouvernement selon laquelle le projet de Whites Point ne devrait pas être mis en œuvre parce qu'il aurait une incidence environnementale négative considérable sur les « valeurs fondamentales de la collectivité » de Digby Neck. Les « valeurs fondamentales de la collectivité » ont été définies par la CEC comme des croyances partagées par des personnes faisant partie d'un groupe qui constitue les caractéristiques déterminantes d'une collectivité. La Nouvelle-Écosse et le gouvernement fédéral ont rejeté le projet à la fin de l'année 2007. Le gouvernement du Canada a conclu en particulier, en vertu de l'ancienne Loi canadienne sur l'évaluation environnementale, que ce projet aurait vraisemblablement une incidence négative considérable sur l'environnement qui ne se justifiait pas.

Décision sur la compétence et la responsabilité

Dans la décision qu'il a rendue le 17 mars 2015 sur la compétence et la responsabilité, le tribunal a tenu le Canada responsable de ne pas avoir respecté ses obligations en vertu des articles 1105 et 1102.

Le tribunal a convenu avec le Canada que le demandeur a contesté un certain nombre des décisions qui avaient été rendues au cours de l'EE, plus de trois ans avant le début de la plainte de Bilcon en vertu de l'ALÉNA. Les allégations en ce qui concerne ces décisions sont donc prescrites en vertu du paragraphe 1116(2).

Le tribunal a indiqué son désaccord, toutefois, avec l'argument du Canada selon lequel les mesures de la CEC ne lui étaient pas attribuables. Il a constaté que la CEC faisait partie de l'appareil du gouvernement du Canada et qu'elle avait exercé certains éléments de l'autorité du gouvernement du Canada. Il a également constaté que le Canada avait reconnu et adopté les mesures de la CEC comme si elles étaient les siennes.

Une majorité du tribunal a tenu le Canada responsable de ne pas s'être conformé à son obligation de norme minimale de traitement en vertu de l’alinéa 1105(1). Selon cette disposition, les investissements des investisseurs des Parties à l’ALÉNA doivent être traités conformément « au droit international, notamment un traitement juste et équitable ainsi qu’une protection et une sécurité intégrales », et la norme minimale de traitement des étrangers du droit international coutumier est la norme qui s'applique. Les conclusions de la majorité s’appuient sur le fait que la recommandation de la CEC repose sur l'application d'une norme, les « valeurs fondamentales de la collectivité », qui ne se trouve pas dans les lois du Canada et que, par conséquent, il n'y a pas d'application régulière de la loi parce que les proposants n'ont pas eu l'occasion d'établir le bien-fondé de leur projet selon ce critère. Le professeur Donald McRae a émis une opinion dissidente en ce qui concerne la constatation d'un manquement à l'article 1105. Dans son opinion dissidente, le professeur McRae n'est pas d'accord avec l'évaluation des faits de la majorité, ni avec le prononcé selon lequel la CEC a dérogé de manière fondamentale à la norme d'évaluation requise conformément aux lois du Canada. Il a également exprimé son désaccord avec l'incidence de la décision de la majorité sur le seuil pour l'application de la norme en vertu de l'article 1105.

La majorité a également indiqué que le Canada était tenu responsable d'avoir manqué à l'obligation de traitement national en vertu de l'article 1102. Cette disposition exige que le Canada accorde aux investisseurs de l'ALÉNA un traitement qui ne soit pas moins favorable que celui qu'il accorde, dans des circonstances similaires, aux investisseurs nationaux. La constatation de la majorité est fondée sur le fait que la norme appliquée par la CEC n'a pas été mise en application dans d'autres évaluations environnementales et que le gouvernement n'a indiqué aucune raison non discriminatoire légitime justifiant une telle différence de traitement.

Les États-Unis, le Mexique et le Canada ont critiqué la décision du tribunal dans des représentations écrites déposées dans le cadre de l'arbitrage de Mesa Power Group, LLC c. le gouvernement du Canada. Les trois Parties à l'ALÉNA ont déclaré que le tribunal n'avait pas traité adéquatement la discrimination fondée sur la nationalité dans son analyse de la plainte de Bilcon selon l'article 1102, qu'il n'avait pas évalué adéquatement le droit international coutumier afin de déterminer le contenu de l'article 1105 et qu'il avait conclu erronément que les manquements allégués aux lois du Canada représentaient un manquement à la norme minimale de traitement du droit international coutumier.

État actuel

Phase des dommages

Après avoir rendu une décision sur la compétence et la responsabilité, l'arbitrage est passé à la phase de dommages, où les Parties présenteront les éléments de preuve et les arguments au tribunal concernant le montant de l'indemnité à accorder. La phase des dommages de la procédure nécessitera la production de documents, un échange de pièces de procédures écrites, de déclarations de témoins et de rapports d'experts et une audience.

Procédure en annulation

Le 16 juin 2015, le Canada a déposé un avis de demande à la Cour fédérale du Canada pour l'annulation de la sentence du tribunal du 17 mars 2015. Dans le cadre de la procédure d'annulation, le Canada fait valoir que la sentence sur la compétence et la responsabilité contient des décisions qui dépassent la portée de la plainte à l'arbitrage, contrairement à l'alinéa 34(2)(a)(iii) du Code d'arbitrage commercial tel qu'il a été adopté et énoncé dans l'annexe à la Loi sur l'arbitrage commercial et entre en conflit avec la politique publique du Canada ce qui est contraire à l'alinéa 34(2)(b)(ii) du Code d'arbitrage commercial.

Documents juridiques

Cet arbitrage est régi selon le règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Pour obtenir des documents légaux relatifs à cet arbitrage, veuillez consulter le site Web de la Cour permanente d’arbitrage.

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Demande d’annulation de la sentence présentée à la Cour fédérale du Canada

Le 16 juin 2015, le Canada déposait devant la Cour fédérale du Canada un avis de demande pour l’annulation de la sentence concernant la compétence et la responsabilité, soutenant que le Tribunal a outrepassé sa compétence et que la sentence allait à l'encontre de la politique publique du Canada.

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